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Provisionsanspruch des Maklers gegenüber Käufer bei Beteiligung

Provisionsanspruch des Maklers gegenüber Käufer bei Beteiligung

Makler A ist Geschäftsführer der Z-GmbH und deren hundertprozentiger Gesellschafter. Die Z- GmbH vermittelt den Verkauf einer Eigentumswohnung, die von einer Bauträgerfirma errichtet wurde, an der A zu 80 % beteiligt ist. Hat das Maklerunternehmen einen Provisionsanspruch gegen den Käufer?

Eigengeschäft – kein Provisionsanspruch?

Es stellt sich die Frage, ob ein Eigengeschäft vorliegt. Wenn dies der Fall ist, besteht kein Provisionsanspruch. Gemäß § 6 Abs.4 MaklerG steht dem Makler keine Provision zu, wenn er selbst Vertragspartner des Geschäfts wird. Dies gilt auch, wenn das mit dem Dritten geschlossene Geschäft wirtschaftlich einem Abschluss durch den Makler selbst gleichkommt.

Ein Eigengeschäft kann prinzipiell – mangels Vermittlungstätigkeit – keine Provisionspflicht auslösen. § 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG subsumiert unter das Eigengeschäft aber auch jenen Fall, bei dem das Geschäft wirtschaftlich einem Abschluss durch den Makler selbst gleichkommt. Damit beabsichtigte der Gesetzgeber, Umgehungsversuche zu verhindern. § 6 Abs 4 MaklerG normiert keine starre Grenze der Beteiligungsverhältnisse bei der Prüfung der Annahme eines wirtschaftlichen Eigengeschäfts, sodass es auf das jeweilige Gewicht der Interessen des Maklers und deren Durchsetzungsmöglichkeiten ankommt, also jeweils eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalls geboten ist.

Ein Eigengeschäft wird wirtschaftlich betrachtet immer dann vorliegen, wenn der Makler bzw der vermittelte Dritte (Verkäufer oder Vermieter) am Unternehmen des anderen entweder mehrheitlich beteiligt ist oder einen beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsführung des anderen hat, dass für eine verdienstvolle, den Vertragsabschluss fördernde Vermittlungstätigkeit praktisch kein Raum bleibt. Da A bei der Z-Makler-GmbH alleiniger Gesellschafter (100 % Beteiligung) ist und bei der Bauträgerfirma mit 80 % beteiligt ist, besteht für die Z-GmbH kein Provisionsanspruch.

Immobilienmakler ist kraft Geschäftsgebrauch Doppelmakler. Er kann somit mit beiden Seiten (Auftraggeber und Interessent) eine Provisionsvereinbarung treffen. Der Immobilienmakler ist aber zur Interessenwahrung beider Seiten, insb bei Interessenkonflikten (neutraler Standpunkt) verpflichtet.

Redlichkeit des Maklers

Der Doppelmakler muss bei einem Naheverhältnis zu einer Auftraggeberseite die Interessen beider Auftraggeber redlich und sorgfältig wahren. Gefordert ist eine strenge Unparteilichkeit (“Äquidistanz”). Er muss sich in eine neutrale Vermittlerstellung begeben, in der er die Interessen beider Vertragspartner bestmöglich und unparteiisch wahrzunehmen hat. Der Hinweis auf das Bestehen eines familiären oder wirtschaftlichen Naheverhältnisses hat unverzüglich – bei einem Verbrauchergeschäft (schriftlich) bereits vor Abschluss des Maklervertrages – zu erfolgen. Ein mündlicher Hinweis ist dabei rechtsunwirksam. Die Verletzung der Informationspflicht kann zu einer Provisionsminderung führen.

Konkurrierende Provisionsansprüche von Maklern gegenüber dem Käufer

Der Verkäufer hat mit Makler A einen Alleinvermittlungsauftrag (AV) auf 6 Monate abgeschlossen. A bringt einen Interessenten, der Abschluss kommt aber aufgrund divergierender Preisvorstellungen nicht zu Stande. Ein Jahr später kommt derselbe Interessent über einen anderen Makler B wieder zum Verkäufer. Diesmal können sie sich einigen. Der Preis beträgt EUR 300.000,00- statt EUR 310.000,00. Wie wird der konkurrierenden Provisionsansprüche der beiden Makler gegenüber dem Käufer gelöst?

Wird das vermittelte Geschäft abgeschlossen und erfolgt dies aufgrund der “vertragsmäßigen, verdienstlichen Tätigkeit” des Maklers, muss Provision gezahlt werden. Der Anspruch entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes und wird damit fällig. Ein Vorschuss muss nicht geleistet werden. Das Mindesterfordernis an eine “vertragsmäßige, verdienstliche Tätigkeit” ist dem Abgeber gegenüber der Nennung eines bisher unbekannten Interessenten und dem Interessenten gegenüber der Nachweis der Geschäftsgelegenheit, d.h. Nennung des Vertragspartners oder des Objektes, aufgrund dessen der Interessent leicht den möglichen Vertragspartner identifizieren kann (zB öffentliches Grundbuch). Grundlage muss immer ein bestehender Maklervertrag sein. Kommt zwar nicht das ursprüngliche Geschäft, sondern ein wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustande, besteht ebenfalls ein Provisionsanspruch.

  • 6 Abs 5 MaklerG lautet:

„Liegen die Provisionsvoraussetzungen für ein vermitteltes Geschäft bei zwei oder mehreren Maklern vor, so schuldet der Auftraggeber gleichwohl die Provision nur einmal. Provisionsberechtigt ist der Makler, dessen Verdienstlichkeit an der Vermittlung eindeutig überwogen hat. Lässt sich ein solches Überwiegen nicht feststellen, so ist die Provision nach Maßgabe der Verdienstlichkeit aufzuteilen, im Zweifel zu gleichen Teilen.“

Haben zwei oder mehrere Makler ein Geschäft vermittelt, muss der Auftraggeber nur einmal Provision zahlen, und zwar an den Makler, dessen Verdienstlichkeit eindeutig überwiegt. Überwiegende Verdienstlichkeit kann nur dann ausschlaggebend sein, wenn sie bei einem bestimmten Makler auch für den Auftraggeber erkennbar ganz eindeutig vorlag; sonst kommt es darauf an, wer den Vertragspartner bzw. dessen Bevollmächtigten dem Auftraggeber individuell bezeichnete (RS0076393).

Maßgebend ist nicht das Kennenlernen der Kaufgelegenheit durch Übermittlung von Unterlagen oder Besichtigung der Liegenschaft, sondern die individuelle Bezeichnung des Vertragspartners bzw. des mit Vertragsverhandlungen befassten Bevollmächtigten (OGH 26.03.1996 4 Ob 2020/96d)

Das MaklerG sieht ein dreistufiges Aufteilungssystem vor:

+ Ist einer der Makler eindeutig überwiegend verdienstlich geworden, so gebührt ihm die gesamte Provision.

+ Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, so ist die Provision entsprechend der jeweiligen Verdienstlichkeit aufzuteilen. Sollte diese Abwägung nicht möglich sein, sieht die Zweifelsregel eine Aufteilung nach Anteilen, im Falle zweier Makler also zu gleichen Teilen, vor.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verdienstlichkeit eines Maklers eindeutig überwiegt, ist auf die Wertigkeit seines Beitrags für das Zustandekommen des zu vermittelnden Geschäfts abzustellen. Umstände, die zur Verneinung der Adäquanz einer an sich verdienstlichen und (mit‑)kausalen Tätigkeit des klagenden Immobilienmaklers führen können, sind beispielsweise:

  • das Scheitern der ursprünglichen Vertragsverhandlungen an sehr unterschiedlichen Preisvorstellungen der Parteien;
  • die für den Vertragsabschluss maßgebliche spätere Eigeninitiative der anderen Vertragspartei oder eines unbeteiligten Dritten ohne neuerliche Aktivität des Maklers;
  • der (sehr) lange Zeitabstand zwischen dem Tätigwerden des Maklers und dem Vertragsabschluss.

+ Lässt sich das nicht feststellen, wird die Provision im Zweifel zu gleichen Teilen aufgeteilt. Falls der Kunde nicht wissentlich an den Falschen zahlt, hat er seine Leistung erbracht. Etwaige Ansprüche des zweiten oder dritten Maklers müssen von diesen direkt gegen den Maklerkollegen, dem die Provision bezahlt wurde, geltend gemacht werden.

Liegenschaftserwerb durch Ausländer oder inländische GmbH und der Provisionsanspruch des Maklers

Ein russischer Staatsbürger unterfertigt ein Kaufanbot über eine Eigentumswohnung in Wien. Dieses Anbot wird vom Verkäufer gegengezeichnet. Ist eine Genehmigung der Grundverkehrsbehörde erforderlich? Wann kann der Makler sein Honorar in Rechnung stellen? Wie sieht es aus, wenn es sich um eine österreichische GmbH mit Sitz in Wien und einem russischen Minderheitseigentümer handeln würde?

Eine Grundverkehrsbeschränkung ist ein typischer Fall eines Genehmigungsvorbehalts. Bei aufschiebenden Genehmigungen ist die Rechtswirksamkeit des Grundgeschäfts noch nicht gegeben.

Grundverkehrsbeschränkungen in Österreich gibt bei Grundverkehr mit land- und frostwirtschaftlichen Grundstücken (grüner Grundverkehr, gilt für jeden und in allen Bundesländern ausgenommen Wien). Weiters bei Vorbehaltsgebieten (betreffend Baugrundstücke, grauer Grundverkehr; Freizeitwohnsitzbeschränkungen) und bei Grundverkehr an dem Ausländer beteiligt sind (Ausländergrundverkehr). Beschränkungen im Rahmen des Ausländergrundverkehrs beziehen sich auf alle Bundesländer.

Der Grundverkehr bzw. Liegenschaftserwerb durch Ausländer ist in allen österreichischen Grundverkehrsgesetzen Beschränkungen unterworfen und man benötigt grundsätzlich eine Genehmigung der jeweiligen Grundverkehrsbehörde.

Der russische Staatsbürger.

Als „Ausländer“ gelten Personen, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Ein russischer Staatsbürger ist „Ausländer“ und benötigt eine Genehmigung durch die MA 35 für den Erwerb.

(Angehörige von EU-Mitgliedsstaaten sowie des Europäischen Wirtschaftsraums sind Inländern gleichgestellt. Ausnahmen ergeben sich zudem auch durch bilaterale Abkommen.)

Auch als Ausländer im Sinne des Gesetzes gelten juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die ihren Sitz im Ausland haben und jene juristischen Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die ihren Sitz im Inland haben, aber an denen Ausländer überwiegend beteiligt sind (entweder ist die Mehrheitsgesellschafterin bzw. der Mehrheitsgesellschafter ausländischer Staatsbürger oder die mehrheitlich beteiligte Firma hat ihren Sitz im Ausland). Betroffen sind auch Vereine mit Sitz im Inland, deren stimmberechtigte Mitglieder oder Leitungsorgane überwiegend Ausländer sind.

Die österreichische GmbH:

Die österreichische GmbH mit einem russischen Minderheitseigentümer benötigt keine Genehmigung. Betreffend den Ausländergrundverkehr in Wien gilt Folgendes.

Ausländergrunderwerbsbeschränkung:

Die Ausländergrunderwerbsbeschränkungen regeln, dass ausländische Staatsbürger, die Eigentum, Baurecht oder eine persönliche Dienstbarkeit (zB Wohnungsgebrauchsrecht) in Wien erwerben wollen, eine Genehmigung benötigen. Diese wird unter folgenden Voraussetzungen erteilt:

Bei Vorliegen von sozialem Interesse (Befriedigung persönlicher Wohnbedürfnisse, auch Schenkung an nahen Angehörigen zu diesem Zweck) und/oder volkswirtschaftlichem Interesse (Betriebsansiedelung, -erweiterung). Ein Russe in Wien erhält bei diesen bestimmten Gründen in Wien die Genehmigung der Grundverkehrsbehörde und kann die Wohnung kaufen.

Ausnahmen von der Genehmigungspflicht:

Keine Genehmigung muss beantragt werden, wenn:

+ Wenn Ehegatten oder eingetragene Partner/innen gemeinsam erwerben und eine/r der beiden die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

+ Bei Erwerb von Objekten, an denen Wohnungseigentum begründet werden kann, durch eine Eigentümerpartnerschaft (§ 13 WEG 2002), wenn ein Teil der Eigentümerpartnerschaft die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. à Nach dem Wiener GVG ist das Rechtsgeschäft nicht genehmigungspflichtig, wenn bei Begründung einer Eigentümerpartnerschaft zumindest einer der Partner im Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft ist

+ Die Genehmigungsfreiheit liegt aufgrund anderer staatsvertraglicher Vereinbarungen vor.

+ Wenn Ehegatten oder eingetragene Partner/innen als gemeinsame Erwerbende auftreten und eine oder einer der beiden die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt

+ Beim Erwerb von Objekten, an denen Wohnungseigentum begründet werden kann, durch eine Eigentümerpartnerschaft (§ 13 WEG 2002), wenn eine Partnerin oder ein Partner der Eigentümerpartnerschaft die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt

+ Beim Erwerb durch EWR-Bürgerinnen und EWR-Bürger (natürliche und juristische Personen) und Schweizer natürliche Personen. Hier ist weder eine Genehmigung noch eine Negativbestätigung erforderlich. Auf Antrag kann aber eine Negativbestätigung ausgestellt werden.

+ Wenn sich die Genehmigungsfreiheit aus anderen staatsvertraglichen Verpflichtungen ergibt

+ Wenn die Einräumung eines beweglichen Gutes nur gerichtlich hinterlegt wird (Superädifikat)

+ Bei Rechtsgeschäften von Todes wegen (Eigentumserwerb aufgrund einer letztwilligen Verfügung oder einer Einantwortungsurkunde)

Negativbestätigung:

Bestimmte Personen können eine Negativbestätigung beantragen, dass sie von Genehmigungspflicht des Wiener Ausländergrunderwerbsgesetzes ausgenommen sind:

+ Begünstigte durch staatsvertragliche Verpflichtungen (also die Beschäftigten folgender Institutionen: UNO, CTBTO, ICMPD, UNIDO, OSZE, Joint Vienna Institute, OPEC Fonds, WASSENAAR ARRANGEMENTS, Europäische Patentorganisation, IAEO/IAEA

+ Ehegattinnen und Ehegatten gelten diese Sonderregelungen nicht. Einzige Ausnahme sind

+ Beschäftigte bei der CTBTO) und iranische Staatsbürger, die nicht unselbstständig erwerbstätig sind und

+ Schweizer juristische Personen

Zuständige Behörde:

Zuständige Stelle für das Genehmigungsverfahren in Wien ist die Einwanderungsbehörde (MA 35). Die MA 35 ermöglicht online-Abwicklung des kompletten Verfahrens (Amtssignatur, Handy). Die MA 35 ist Behörde 1. Instanz, 2. Instanz ist das Landesverwaltungsgericht.

Rechtswirksamkeit des Vertrages tritt erst ein, erst wenn Genehmigung der GVB eingetroffen ist, es kann daher sein, dass der Makler Monate auf sein Honorar warten muss. Nach § 7 Abs 1 MaklerG entsteht der Anspruch auf Provision erst mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts.

Bei aufschiebenden Bedingungen (wie Genehmigung der GVB) tritt der Provisionsanspruch erst mit Eintritt der Bedingung ein. Ab dem Zeitpunkt der Genehmigung hat der Makler einen Provisionsanspruch. Nach § 10 MaklerG werden der Provisionsanspruch und (der Anspruch auf den Ersatz zusätzlichen Aufwendungen) mit ihrer Entstehung fällig.

Falls die Genehmigung der GVB als auflösende Bedingung vereinbart wurde, entfällt nach § 7 Abs 2 MaklerG der Anspruch auf Provision, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht erfolgt ist. Der Auftraggeber muss, um sich von seiner Provisionspflicht zu befreien, nachweisen, dass die Ausführung des vermittelten Geschäfts ohne sein Verschulden unmöglich oder unzumutbar wurde. Der Provisionsanspruch entfällt auch bei einvernehmlicher Vertragsauflösung, wenn sie aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden objektiv wichtigen Gründen vorgenommen wird. Die Rechtsprechung bejaht einen solchen wichtigen Grund bei fehlender Erteilung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung (OGH  30.06.2003 7 Ob 116/03i).

Immissionen im Nachbarrecht

Das Nachbarrecht, normiert in den §§ 364 – 364b ABGB, regelt die Beziehung verschiedener Liegenschaftseigentümer zueinander. Diese Liegenschaften müssen nicht direkt aneinander angrenzend sein, sondern es reicht eine Einwirkung der Immissionen auf die betroffene Liegenschaft.

Berufen können sich auf das Recht neben dem Eigentümer auch

  • Mieter,
  • Pächter und
  • Eigentümer betroffener Superädifikate.

Durch das enge Zusammenleben kann es oftmals zu einer Beeinträchtigung des Eigentums durch Immissionen in Form von Lärm, Geruch, Abwässer usw. verursacht durch den Nachbar kommen. Doch welche dieser Immissionen müssen geduldet werden und steht für etwaige erlittene Immissionen ein Ausgleichsanspruch zu?

Niemals müssen Immissionen gebilligt werden, die durch

  • unmittelbare Zuleitung,
  • grobkörperliche Einwirkungen sowie
  • gesundheitsgefährdende Einwirkungen

entstehen, vorausgesetzt es gibt keinen Rechtstitel(Vertrag) der diese deckt.

Unmittelbare Zuleitung setzt kein absichtliches Verhalten des Nachbar voraus. Es bedarf aber einer Veränderung der Verhältnisse für den Liegenschaftseigentümer. Dies kann z.B.: durch das Ableiten des Regenwassers auf das Nachbargrundstück oder durch das Eindringen von größeren und in bestimmten Fällen auch kleineren Tieren(Katzen, Hühner) vorliegen. Unter grobkörperlichen Einwirkungen versteht man z.B.: das Eindringen von Bällen, wie von Golf- oder Tennisbällen, wobei hier der Einzelfall betrachtet werden muss, oder Erdmassen und unter gesundheitsgefährdenden Einwirkungen z.B.: das Entweichen von giftigen Gasen aus Tanks oder Schwimmbädern.

In allen anderen Fällen kommt es zu einer Abwägung ob die Immissionen das ortsübliche Maß übersteigen und somit die Benützung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigen. Sollte das nicht der Fall sein, sind die Immissionen vom Nachbar zu dulden. Die örtlichen Verhältnisse richten sich nach der tatsächlichen Lage der Liegenschaft in Bezug auf die Verhältnisse in der unmittelbaren Umgebung und nicht etwa nach der politischen Gemeinde. Ein Indiz dafür kann der Flächenwidmungsplan darstellen. So sind die Grenzen der zu ertragenden Immissionen in einem Gebiet, das als Wohngebiet gewidmet ist, viel enger als bei einer Widmung als Gewerbegebiet.

Die wesentliche Beeinträchtigung der Benutzung des Grundstückes ist hierbei an einem Durchschnittsmenschen zu beurteilen. Auf besondere Sensibilisierungen der Nachbarn wird also nicht Rücksicht genommen. Immissionen, die das Wohlbefinden eines normal empfindenden Menschen beeinträchtigen, überschreiten die Grenze der zu duldenden Beeinträchtigungen.

Auch negative Immissionen können den Immissionsbegriff des § 364 ABGB erfüllen, und zwar dann, wenn es durch den Entzug von Luft oder Licht zu einer unzumutbaren Einschränkung der Benutzung kommt und diese das oben ausgeführte ortsübliche Ausmaß überschreitet. Daher gilt z.B.: das Setzen von Bäumen auf der angrenzenden Liegenschaft durch den Nachbar, sodass die Solaranlage keine Sonne mehr bekommt auch als Immission, die nicht geduldet werden muss. Allerdings müssen die Nachbarn eine außergerichtliche Streitbeilegung bei einer Schlichtungsstelle oder bei einem Mediator versucht haben, bevor der Weg vor Gericht offensteht.

Anderes gilt für die Immissionen einer durch die Behörde genehmigten Anlage. In diesem Fall hat der Nachbar auch solche Immissionen zu ertragen, die das ortsübliche Ausmaß überschreiten, vorausgesetzt diese Immissionen halten sich in den Grenzen der behördlichen Genehmigung. Allerdings hat der Nachbar auch in diesem Fall keine unmittelbare Zuleitung zu ertragen, sondern lediglich mittelbare. Vorrangig gilt diese Ausnahme für gewerberechtlich genehmigte Betriebsanlagen. Danach stehen dem Eigentümer der Liegenschaft keine Unterlassungsansprüche gegen den Betreiber der Betriebsanlage zu. Dieser kann sich lediglich auf dem Weg eines verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruches an den Betreiber wenden und somit eine Entschädigung für seine Eigentumsbeschränkung fordern.

 

 

 

 

 

COVID-19 ENTFALL des MIETZINSES

Für viele Personenkreise ist die derzeitige Corona-Pandemie sowohl in gesundheitlicher, als auch in wirtschaftlicher Hinsicht zu einer schweren Belastung geworden. Eine solche wird bei Unternehmen und Restaurantbetrieben vor allem im Hinblick auf den zu zahlenden Mietzins besonders spürbar, da durch die von der Bundesregierung verhängte Ausgangsbeschränkung die Kundschaft und somit auch der notwendige Umsatz fernbleibt.

Doch trotz fehlender Kundschaft und sinkendem Umsatz, muss nach dem Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB) in Zeiten wie diesen der Miet- oder Pachtzins für die betreffenden Räumlichkeiten nicht entrichtet werden. Hierzu stellt § 1104 ABGB eine Ausnahmeregelung der vom § 1096 ABGB angeordneten Gefahrentragung dar. Denn gem § 1096 ABGB trägt der Bestandgeber die Erhaltungspflicht der Bestandsache, allerdings durchbricht nach der hL der § 1104 ABGB diesen Grundsatz, insofern, als die Bestandsache „wegen außerordentlicher Zufälle, als Feuer, Krieg oder Seuche […] gar nicht gebraucht oder benutzt werden kann, so ist der Bestandgeber zur Wiederherstellung nicht verpflichtet, doch ist auch kein Miet- oder Pachtzins zu entrichten.“ Als Folge der fehlenden Wiederherstellungspflicht des Bestandgebers ist daher im Gegenzug auch der Miet- oder Pachtzins vom Bestandnehmer (also den Unternehmern) nicht zu entrichten.

Konkret muss hierzu ein Umstand vorliegen, der als ein „außerordentlicher Zufall“ zu qualifizieren ist. Dabei ist die Aufzählung des § 1104 ABGB keine erschöpfende, d.h. keine abschließende Aufzählung. Als außerordentliche Zufälle sind daher jene Umstände zu qualifizieren, die zum einen größeren Kreis von Personen betreffen und zum anderen als höherer Gewalt einzustufen sind. Die derzeitige Rechtsprechung spricht von höherer Gewalt, wenn elementare Umstände vorliegen, die aufgrund ihrer Größe und Unfassbarkeit, sowie ihrer Unabgrenzbarkeit, außerhalb menschlicher Kontrolle liegen, da ein menschlicher Eingriff nicht erwartet werden kann. In Bezug auf die Ausbreitung des Coronavirus ist dieser Umstand daher zweifelsfrei gegeben. Die Absicht, die der Gesetzgeber mit einer solchen Regelung verfolgt, ist, dass die Folgen eines solchen außerordentlichen Zufalls weder vom Bestandgeber, noch vom Bestandnehmer getragen werden sollen, da es zu Härtefällen kommen würde, wenn man den Ersatz von solchen Folgen anordnen würde.

Als Folgewirkung des § 1104 ABGB kann daher der Bestandnehmer eines Bestandobjektes zwischen Rücktritt vom Vertrag und einer Zinsbefreiung bzw. Zinsmilderung wählen. Allerdings ist wiederrum eine Zinsminderung oder -befreiung ausgeschlossen, wenn der Bestandnehmer die oben genannten Umstände, die dem Gebrauch des Bestandobjektes verhindern, akzeptiert. Daher kommt es zum Entfall / Minderung des Mietzinses, wenn der Gebrauch des Objektes bei Abschluss des Vertrags nicht berücksichtigt wurde.

Die gesetzliche Gewährleistung beim Unternehmenskauf

Das österreichische Leistungsstörungsrecht sieht bei Schlechterfüllung eines Vertrages als Ausgleich die Form der Gewährleistung vor. Diese soll bei der mangelhaften Erfüllung eines Vertrags durch eine der Parteien die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherstellen. Wurden in den Verträgen beim Kauf eines Unternehmens keine expliziten Gewährleistungsfragen („Representation and Warranties“) geregelt, kommt das gesetzliche Gewährleistungsrecht gem. § 922 ff ABGB zur Anwendung. In welchem Ausmaß ist trotz der Wichtigkeit der Frage bis heute umstritten.

Beim Asset Deal wird das Unternehmen an sich verkauft. Es handelt sich um eine Gesamtsache gem. § 302 ABGB und kann somit Gegenstand eines Kaufvertrages sein. Im Gegensatz dazu werden beim Share Deal lediglich Anteile am Unternehmensträger übertragen. Dies hat einerseits den Vorteil, dass die Gesellschaftsanteile relativ problemlos übertragen werden können und Verträge, die mit dem Unternehmensträger abgeschlossen wurden, fortbestehen, andererseits aber den Nachteil, dass der Käufer das Risiko übernimmt eventuell unbekannte Verbindlichkeiten zu tragen.

Von einer mangelhaften Sache wird gesprochen, wenn die geschuldete Sache weder die gewöhnlich vorausgesetzten noch die im Vertrag eigens festgelegten Eigenschaften besitzt. Ausgeschlossen vom Gewährleistungsrecht sind hingegen offenkundige Mängel. Liegt ein Mangel vor, kommen die primären Gewährleistungsbehelfe, also

  • Verbesserung oder
  • Austausch zur Anwendung.

Damit soll dem Verkäufer die Möglichkeit gegeben werden den vertragsmäßigen Zustand wiederherzustellen. Kommt er dieser Möglichkeit nicht nach, kann der Käufer auf die sekundären Gewährleistungsbehelfe umsteigen. Diese sind

  • Preisminderung oder
  • Wandlung

Der Verkäufer haftet nur für Mängel, die im Zeitpunkt der Übergabe vorgelegen sind, jedoch wird dies vermutet, wenn der Mangel binnen 6 Monate nach Übergabe auftritt. Ein Gegenbeweis kann vom Verkäufer erbracht werden.

Beim Asset Deal geht die einstimmige Meinung von Lehre und Rechtsprechung davon aus, dass die gesetzlichen Gewährleistungsregeln Anwendung finden. Schwieriger sieht diese Frage beim Share Deal aus. Hier kommt es vor allem auf die Größe des Anteils an, der übertragen wird. Beim Kauf sämtlicher Anteile wird dies zweifelsfrei bejaht. Weiters wird auch von einer Anwendung ausgegangen, wenn der Gesellschafter durch die Anteile die Möglichkeiten hat Minderheitenrechte auszuüben („Sperrminorität“).

Beim Mangelbegriff wird zwischen drei Formen differenziert,

  • dem Anteilsmangel, und
  • dem Unternehmensmangel im engeren und weiteren Sinn.

Unter einem Anteilsmangel, den es nur beim Share Deal, gibt versteht man beispielsweise den Verkauf eines fremden Anteils. Ein Unternehmensmangel im engeren Sinn wäre z.B.: der schlechte Ruf eines Unternehmens oder die mangelnde Ertragsfähigkeit. Ein Unternehmensmangel im weiteren Sinn liegt zum Beispiel in folgenden Fällen vor bei

  • Mängel durch fehlerhafte Jahresabschlüsse oder
  • Mängel durch fehlerhafte Vertragsverhältnisse.

Bei Letzteren muss untersucht werden, ob solch ein Mangel einer einzelnen Sache einen Mangel des gesamten Unternehmens auslöst.

Auch die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften eines Unternehmens bereiten immer wieder Probleme. Hier unterscheiden sich die Meinungen in der Lehre zum Teil gravierend. Geht ein Teil davon aus das ein Unternehmen keine gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften besitzt, sieht der andere Teil den verkehrsüblichen Gebrauch des Unternehmens als gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft.

Im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung wird dem Käufer bzw. einem von ihm betrauten Sachverständigen die Möglichkeit gegeben Einsicht in die Geschäftsbücher, Verträge, usw. zu nehmen. Dadurch werden Mängel, die bei gebotener Sorgfalt erkennbar sind, offenkundig und können somit nicht mehr im Rahmen der Gewährleistung geltend gemacht werden.

 

Doppelresidenzmodell betreffend die Obsorge

Heutzutage gibt es unzählige Obsorgeverfahren, bei denen sich die Gerichte allein mit der Frage der Unterkunft oft monatelang beschäftigen. Was auf den ersten Blick einfach zu regeln scheint, ist in Wahrheit ein langer und wohlüberlegter Prozess, bei der meist am Ende das Kind bei einem Elternteil seine Unterkunft hat, wobei der andere Elternteil nur zu festgelegten Zeiten das eigene Kind sehen darf. Doch dies muss nicht immer so sein, da in der Judikatur oftmals ein sogenanntes „Doppelresidenzmodell“  entschieden wurde.

Das Doppelresidenzmodell unterscheidet sich vom „Residenzmodell“ dahingehend, als das Kind nicht nur eine Unterkunft hat, sondern bei beiden Elternteilen. Beim Residenzmodell erfüllt ein Elternteil seine Unterhaltspflicht (und zwar in Naturalleistung), wenn es bei diesem wohnt. Die Unterhaltspflicht des anderen Elternteils wird in Form des Barunterhalt (Alimente) erbracht.

Beim Doppelresidenzmodell hat das Kind wie schon erwähnt, bei beiden Elternteilen seine Wohnsitz. Dabei werden auch beide Unterhaltspflichten dadurch getilgt. Doch um eine Doppelresidenz zu haben, müssen / muss

  •  die Betreuungsleistung beider Elternteile annähernd gleich sein;
  • die Elternteile für sämtliche bedarfsdeckende Naturalleistung gleichteilig aufkommen;
  • beide Elternteile über ein in etwa gleiches Einkommen verfügen.

In diesem Zusammenhang spricht die Judikatur auch von einem „betreuungsrechtliches Unterhaltsmodell“. Doch auch wenn beispielsweise beide Elternteile nicht das gleiche Einkommen haben (also die dritte Voraussetzung nicht vorliegt) so kommt es trotzdem zu einer Doppelresidenz, allerdings hat das Kind in weiterer Folge einen Restgeldunterhaltsanspruch gegenüber dem besserverdienenden Elternteil.

Falls allerdings die erste und/oder die zweite Voraussetzung nicht vorliegt/vorliegen, so kommt die klassische Unterhaltsberechnung (Prozentsatzmethode) zum Zug, bei der je nach Alter des Kindes, ein gewisser Prozentsatz des monatlichen Nettoeinkommens (16% – 20% des Nettolohns des Unterhaltspflichtigen) aufgebracht werden muss, um den Unterhalt zu leisten.

 

 

 

 

 

Gewährleistungsausschluss bei Autokauf

Viele Gebrauchtwagenhändler vereinbaren mit den Käufern, dass beim Kauf eines Fahrzeuges die gesetzliche Gewährleistung entfallen soll. Doch wie weit greift ein solcher Gewährleistungsausschluss bzw. ist es überhaupt möglich, die gesetzliche Gewährleistung abzubedingen? Diesem Thema nahm sich auch der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung zu 8 Ob 111/19k an und kam zu einem erstaunlichen Ergebnis.

Der Sachverhalt ging von einem (klagenden) Käufer aus, der einen rund 10 Jahre alten VW-Kleinbus mit über 300.000 km erwarb. Im Kaufvertrag selbst wurde vereinbart, dass der Zustand des Fahrzeuges dem Käufer bekannt sei und dass jegliche weitere Gewährleistung ausgeschlossen werde. Zwar wurde vom beklagten Händler auf das kaputte Motorlager und Servopumpe aufmerksam gemacht, allerdings traten gleich nach dem Kauf verschiedene Verschleißerscheinungen auf, ehe es eine Woche später dann zu einem kompletten Getriebeschaden kam.

In diesem Zusammenhang begehrte der Käufer den Ersatz der von ihm aufgewendeten Reparaturkosten, wovon der Händler allerdings nichts wissen wollte, mit dem Argument, dass ein Gewährleistungsverzicht vereinbart wurde. Das Erstgericht folgte der Ansicht des Händlers und wies die Klage ab.

Der Käufer begnügte sich nicht mit der Entscheidung und beschritt den Rechtsweg und gab das Berufungsgericht dem Händler teilweise statt, da es der Meinung war, dass beim Kauf eines Gebrauchtwagens zwar mit gewissen Mängeln zu rechnen wäre, jedoch zumindest von einer Fahrbereitschaft und einer Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeuges ausgegangen werden muss. Daher sei der Getriebeschaden ein Schaden, der die Betriebssicherheit ausschließe und daher nicht vom vertraglich vereinbartem Gewährleistungsausschluss gedeckt ist.

Der Sachverhalt kam schließlich vor dem OGH. Dieser gab nunmehr der Revision des Händlers statt und stellte letztendlich die Entscheidung des Erstgerichts wieder her. Zwar muss nach Ansicht des OGH die Verkehrs- und Betriebssicherheit gegeben sein, allerdings sind diese allein schon wegen der vom Käufer ausdrücklich akzeptierten Mängel (Motorlager, Servopumpe) nicht mehr gegeben. Daher kann auch nicht von einer Fahrbereitschaft des Fahrzeuges ausgegangen werden. Weiters begründete der OGH seine Entscheidung damit, dass der vereinbarte Gewährleistungsausschluss nicht Mängel umfasst, die ausdrücklich oder schlüssig zugesichert wurden bzw. listig verheimlicht wurden.

 

 

 

 

 

Ehegattenunterhalt bei einer Scheidung

Neben dem Sorgerecht für die Kinder ist die Höhe des Unterhaltsanspruches oftmals einer der Konfliktpunkte bei einer Scheidung. Grundsätzlich gilt, dass dieser sich primär nach der Vereinbarung der Parteien richtet und dies wird auch in ca. 90% der Fälle so gehandhabt. Bei der einvernehmlichen Scheidung ist die Übereinkunft über den Unterhalt sogar eine der Voraussetzungen. Im Falle des Fehlens einer solchen Vereinbarung werden allerdings die § 66 – 78 EheG herangezogen, um den Unterhaltsanspruch zu bemessen.

Der Unterhaltsanspruch hängt in Österreich von dem Schuldausspruch im Scheidungsurteil ab und muss gem. § 70 EheG jedes Monat im Voraus bezahlt werden. Der volle Unterhalt wird jedoch nur gewährt, wenn dem unterhaltspflichtigen Ehegatten die überwiegende oder alleinige Schuld zugesprochen wird. Kommt es zu keinem Schuldausspruch oder wird vom Gericht ein gleichteiliges Verschulden ausgesprochen, steht ein Unterhalt nur unter bestimmten Voraussetzungen zu.

Was viele vielleicht nicht wissen, ein Unterhaltsanspruch kann nicht nur der Ehefrau sondern auch dem Ehemann zustehen.

Die Höhe des Unterhalts ergibt sich aus dem Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen, wobei die sogenannte Umstandsklausel gilt. Diese besagt, dass sich im Falle der Veränderung der Einkommensverhältnisse auch die Höhe des Unterhalts ändert. Bei der Verschuldensscheidung ist gem. § 66 EheG ein „angemessener Unterhalt“ zu leisten. Dies allerdings nur, wenn der Berechtigte keine Einkunftsquelle aus anderem Vermögen oder Einkünfte aus einer zumutbaren Beschäftigung hat. Die Höhe des Anspruches bezieht sich auf Prozentsätze, die sich in der Praxis herausgebildet haben. Sind beide Ehegatten erwerbstätig, stehen dem Unterhaltsberechtigten 40% vom gemeinsamen Nettoeinkommen zu, von dem er aber sein eigenes Einkommen abziehen muss. Sollte der Unterhaltsberechtigte keiner Tätigkeit nachgehen stehen ihm 33% des Nettoeinkommens des Ehegatten zu. Allerdings gilt für beide das Anspannungsprinzip. Dieses sagt aus, dass es nicht darauf ankommt was tatsächlich ins verdienen gebracht wird, sondern was bei einer zumutbaren Tätigkeit verdienen werden kann. Damit soll ein Missbrauch des Unterhaltsrechts vermieden werden. Bestehen für den Verpflichteten weitere Unterhaltspflichten reduzieren sich diese Prozentsätze, z.B.: pro Kind um 3-4%.

Im Falle einer Scheidung bei der vom Gericht gleiches Verschulden ausgesprochen wird, haben beide Ehegatten grundsätzlich ihren Lebensunterhalt selbst zu tragen. Gem. § 68 EheG kann einem Ehegatten aus Gründen der Billigkeit ein Unterhalt gewährt werden der 15% des Nettoeinkommens des anderen Ehegattens allerdings nicht überschritten darf. Bei der Zerrüttungsscheidung kann nur dem Beklagten ein solcher Unterhalt aufgrund von Billigkeit zugesprochen werden. Dieser liegt der Höhe nach zwischen dem vollen und dem Unterhaltsbetrag gem. § 68 EheG. Gleiches gilt, wenn die Parteienvereinbarung bei der einvernehmlichen Scheidung nicht gültig ist.

Unabhängig vom Verschulden kann ein Bedarfsunterhalt ausgesprochen. Dieser steht zu, wenn einem der Ehegatten die Arbeit aus Gründen, die in der Ehe liegen, nicht zugemutet werden kann. Erstens steht ein solcher zu, wenn der Ehegatte sich um ein gemeinsames Kind kümmern muss bzw. dieses erziehen muss. Der sogenannte Betreuungsunterhalt steht bis zur Vollendung des 5. Lebensjahres des Kindes zu. Zweitens wird ein Bedarfsunterhalt auch gewährt, wenn es zu ehebedingten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit kommt. Dies liegt zum Beispiel vor, wenn der Ehegatte jahrelang zu Hause war um den Haushalt zu führen und die Kinder zu betreuen und aufgrund der verpassten Aus- und Weiterbildungen keine gleichwertige Tätigkeit am Arbeitsmarkt mehr findet.

Der Unterhaltsanspruch

  • erlischt durch den Tod und
  • eine erneute Heirat des Unterhaltsberechtigten
  • und ruht bei einer Lebensgemeinschaft.
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Publikationen

UN-Kaufrecht (Teil II) (Flash News slowakische HK 02/2020)
UN-Kaufrecht (Teil I) (Flash News slowakische HK 01/2020)
Betriebsanlagengenehmigung (Flash News slowakische HK 12/2019)
Citizenship by investments (Flash News slowakische HK 11/2019)
Immobilienverkauf in Österreich (Teil II) (Flash News slowakische HK 10/2019)
Immobilienkauf in Österreich (Teil I) (Flash News slowakische HK 08/2019)
Kein Händlerregress für getätigte Aufwendungen (Flash News slowakische HK 07/2019)
Einlagenrückgewähr im österreichischen GmbH-Recht (Flash News slowakische HK 06/2019)
Fortlaufshemmung der Verjährung für Ansprüche des Handelsvertreters (Flash News slowakische HK 04/2019)
Haftung des Geschäftsführers für gewerberechtliche Übertretungen (Flash News slowakische HK 03/2019)
Grundsätzliches zum österreichischen Verwaltungsstrafverfahren (Flash News slowakische HK 10/17)
Grenzüberschreitende Dienstleistung (Flash News slowakische HK 08/2017)
Das europaweite Problem der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (Flash News slowakische HK 06/2017)
Wichtiges zum österreichischen Gewährleistungsrecht (Flash News slowakische HK 05/2017)
Die anwaltliche Vertretung vor österreichischen Gerichten im Zusammenhang mit dem Einvernehmensrechtsanwalt, (Flash News slowakische HK 04/2017)
Was ist ein Lizenzvertrag? (02/2017 NÖN)
Die Crux mit dem Eintrittsrecht (ecolex 2013, 218)

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