Der Verkäufer hat mit Makler A einen Alleinvermittlungsauftrag (AV) auf 6 Monate abgeschlossen. A bringt einen Interessenten, der Abschluss kommt aber aufgrund divergierender Preisvorstellungen nicht zu Stande. Ein Jahr später kommt derselbe Interessent über einen anderen Makler B wieder zum Verkäufer. Diesmal können sie sich einigen. Der Preis beträgt EUR 300.000,00- statt EUR 310.000,00. Wie wird der konkurrierenden Provisionsansprüche der beiden Makler gegenüber dem Käufer gelöst?
Wird das vermittelte Geschäft abgeschlossen und erfolgt dies aufgrund der “vertragsmäßigen, verdienstlichen Tätigkeit” des Maklers, muss Provision gezahlt werden. Der Anspruch entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes und wird damit fällig. Ein Vorschuss muss nicht geleistet werden. Das Mindesterfordernis an eine “vertragsmäßige, verdienstliche Tätigkeit” ist dem Abgeber gegenüber der Nennung eines bisher unbekannten Interessenten und dem Interessenten gegenüber der Nachweis der Geschäftsgelegenheit, d.h. Nennung des Vertragspartners oder des Objektes, aufgrund dessen der Interessent leicht den möglichen Vertragspartner identifizieren kann (zB öffentliches Grundbuch). Grundlage muss immer ein bestehender Maklervertrag sein. Kommt zwar nicht das ursprüngliche Geschäft, sondern ein wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustande, besteht ebenfalls ein Provisionsanspruch.
- 6 Abs 5 MaklerG lautet:
„Liegen die Provisionsvoraussetzungen für ein vermitteltes Geschäft bei zwei oder mehreren Maklern vor, so schuldet der Auftraggeber gleichwohl die Provision nur einmal. Provisionsberechtigt ist der Makler, dessen Verdienstlichkeit an der Vermittlung eindeutig überwogen hat. Lässt sich ein solches Überwiegen nicht feststellen, so ist die Provision nach Maßgabe der Verdienstlichkeit aufzuteilen, im Zweifel zu gleichen Teilen.“
Haben zwei oder mehrere Makler ein Geschäft vermittelt, muss der Auftraggeber nur einmal Provision zahlen, und zwar an den Makler, dessen Verdienstlichkeit eindeutig überwiegt. Überwiegende Verdienstlichkeit kann nur dann ausschlaggebend sein, wenn sie bei einem bestimmten Makler auch für den Auftraggeber erkennbar ganz eindeutig vorlag; sonst kommt es darauf an, wer den Vertragspartner bzw. dessen Bevollmächtigten dem Auftraggeber individuell bezeichnete (RS0076393).
Maßgebend ist nicht das Kennenlernen der Kaufgelegenheit durch Übermittlung von Unterlagen oder Besichtigung der Liegenschaft, sondern die individuelle Bezeichnung des Vertragspartners bzw. des mit Vertragsverhandlungen befassten Bevollmächtigten (OGH 26.03.1996 4 Ob 2020/96d)
Das MaklerG sieht ein dreistufiges Aufteilungssystem vor:
+ Ist einer der Makler eindeutig überwiegend verdienstlich geworden, so gebührt ihm die gesamte Provision.
+ Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, so ist die Provision entsprechend der jeweiligen Verdienstlichkeit aufzuteilen. Sollte diese Abwägung nicht möglich sein, sieht die Zweifelsregel eine Aufteilung nach Anteilen, im Falle zweier Makler also zu gleichen Teilen, vor.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verdienstlichkeit eines Maklers eindeutig überwiegt, ist auf die Wertigkeit seines Beitrags für das Zustandekommen des zu vermittelnden Geschäfts abzustellen. Umstände, die zur Verneinung der Adäquanz einer an sich verdienstlichen und (mit‑)kausalen Tätigkeit des klagenden Immobilienmaklers führen können, sind beispielsweise:
- das Scheitern der ursprünglichen Vertragsverhandlungen an sehr unterschiedlichen Preisvorstellungen der Parteien;
- die für den Vertragsabschluss maßgebliche spätere Eigeninitiative der anderen Vertragspartei oder eines unbeteiligten Dritten ohne neuerliche Aktivität des Maklers;
- der (sehr) lange Zeitabstand zwischen dem Tätigwerden des Maklers und dem Vertragsabschluss.
+ Lässt sich das nicht feststellen, wird die Provision im Zweifel zu gleichen Teilen aufgeteilt. Falls der Kunde nicht wissentlich an den Falschen zahlt, hat er seine Leistung erbracht. Etwaige Ansprüche des zweiten oder dritten Maklers müssen von diesen direkt gegen den Maklerkollegen, dem die Provision bezahlt wurde, geltend gemacht werden.
